En rettelse af evalueringen er ikke altid lig med en genoptaget tilbudsevaluering

Klagenævnet for Udbuds kendelse den 25. august 2022: Hørkram Foodservice A/S mod Region Syddanmark

Kort om sagen

Region Syddanmark udbød i september 2021 en rammeaftale om levering af kød og kødpålæg til sygehuse og kantiner i regionen. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet, hvor de opnåede point på de kvalitative underkriterier ville blive omregnet til et fiktivt omregningsbeløb, og herefter lagt sammen med prisen, som således ville resultere i en samlet evalueringssum. Typisk kaldes dette i evalueringstekniske sammenhænge for en "prismodel".

En forbigået tilbudsgiver, Hørkram Foodservice A/S, indgav klage til Klagenævnet for Udbud og nedlagde bl.a. påstand om, at Region Syddanmark havde handlet i strid med udbudslovens § 170, stk. 1, og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at foretage en fornyet tilbudsevaluering og tildelingsbeslutning uagtet, at betingelserne herfor ikke var opfyldt.

Påstanden skal ses i lyset af udbudslovens § 170, som angiver, at en ordregiver kun kan tilbagekalde en tildelingsbeslutning og genoptage evalueringen, når visse betingelser er opfyldt. Til gengæld skal ordregiveren, når denne tilbagekalder en tildelingsbeslutning, foretage en helt ny vurdering af de samme tilbud, som lå til grund for den oprindelige tildelingsbeslutning. Bestemmelsen er en ren national bestemmelse, som blev indført for at undgå, at ordregiveren i tilfælde af fejl ved evalueringen var tvunget til at aflyse udbuddet og lade det gå om.

Det var i sagen ikke omtvistet, at Regionen den 3. december 2021 havde offentliggjort sin tildelingsbeslutning, og at Regionen efterfølgende den 6. januar 2022 havde udsendt en rettelse hertil, da Regionen havde identificeret en fejl i udregningen af den samlede evalueringssum. Fejlen bestod i en forkert omregning fra tildelte point til det fiktive omregningsbeløb for to af underkriterierne, men selve de tildelte point forblev altså uændret, og der var dermed alene tale om en regnefejl. Den (nyudregnede) samlede evalueringssum viste derudover, at Hørkram Foodservice A/S fortsat lå dårligere placeret end vindende tilbudsgiver. Regionen angav i rettelsesmeddelelsen, at fejlen ikke havde haft indflydelse på udfaldet af udbuddet, og at meddelelsen alene var fremsendt for at sikre en behørig underretningsbeslutning i overensstemmelse med udbudslovens § 171, stk. 4.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet henviste indledningsvist til indholdet af Region Syddanmarks meddelelse om rettelse og karakteren af rettelsen. Klagenævnet udtalte herefter, at da rettelsen ikke havde haft betydning for udfaldet af udbuddet og den trufne tildelingsbeslutning, kunne Region Syddanmark ikke anses at have tilbagekaldt tildelingsbeslutningen af 3. december 2021 og genoptaget tilbudsevalueringen.

Påstanden blev på den baggrund ikke taget til følge.

Vores bemærkninger

Med kendelsen fastslår Klagenævnet, at ikke enhver rettelse af evalueringen efter tildelingsbeslutningen er en egentlig tilbagekaldelse af tildelingsbeslutningen. Det forekommer helt rigtigt! Så med kendelsen er der skabt (eller måske nærmere bekræftet) et rum for, at ordregivere fornuftigt nok kan foretage rettelser i evalueringen efter tildelingsbeslutningen, uden at ordregiver herved skal iagttage betingelserne i udbudslovens § 170, stk. 1, og uden at en genoptagelse af tildelingsbeslutningen er påkrævet, således at ordregiver skulle være tvunget til at foretage en helt ny evaluering i medfør af udbudslovens § 170, stk. 2. Omvendt er det også åbenlyst, at hvis en fejl fører til, at evalueringen skal genåbnes, må betingelserne i udbudslovens § 170 påses opfyldt.

Kendelsens nøjagtige rækkevide er dog ikke helt klar. Klagenævnet lægger således vægt på både karakteren af rettelsen og rettelsens (manglende) betydning for udfaldet af udbuddet. Det er således ikke ganske entydigt, om en rettelse af evalueringen altid er mulig, hvor rettelsen ikke har kunnet påvirke tildelingsbeslutningen, og om Klagenævnets henvisning til 'karakteren af rettelsen' dermed er en integreret del heraf, eller om Klagenævnet betragter 'karakteren af rettelsen' som en selvstændig betingelse, således at visse rettelser eller fejl er af en sådan karakter, at de, uanset at de ikke har kunnet påvirke tildelingsbeslutningen, bør føre til en genoptaget tilbudsevaluering. I denne sag var der netop alene tale om en regnefejl og ikke om, at evalueringen som sådan blev ændret.

Derudover er det værd at nævne, at Klagenævnet ikke behandlede – da dette ikke var omtvistet – betydningen for eventuelle frister ved en sådan efterfølgende rettelse af evalueringen.

Kromann Reumerts Udbudsgruppe repræsenterede i sagen BF-OKS A/S, der indtrådte som intervenient til støtte for Region Syddanmark.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 25. august 2022