Hvor går grænsen for, hvilke uklar­heder der kan accepteres i udbuds­materiale?

Af advokatfuldmægtig Christina Karstensen 

Ordregivers ansvar for at overholde ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet

Hovedreglen er, at ordregiveren har ansvaret for, at udbudsproceduren gennemføres med respekt for de grundlæggende principper om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Herunder følger en pligt til at udforme udbudsmaterialet, så det er klart og gennemsigtigt for tilbudsgiverne, hvad det egentlig er både processen og den udbudte opgave går ud på. Det betyder også, at ordregiveren ikke kan undskylde uklarheder i udbudsmaterialet med, at tilbudsgiverne kunne have påpeget dem eller afklaret dem, jf. f.eks. kendelsen den 22. november 2004, Dansk Restprodukthåndtering A.m.b.a mod Århus Kommune, hvor klagenævnet udtalte, at ordregiveren "har det fulde ansvar for, at udbudsbetingelserne er klare og utvetydige". Der findes dog flere kendelser, hvor det er blevet tillagt betydning, at tilbudsgiveren ikke undervejs i processen har påpeget mangler i udbudsmaterialet. 

Klagenævnet for Udbuds praksis ved vurderingen af uklare krav i udbudsmaterialet

Det har længe været Klagenævnet for Udbuds praksis, at uklarheder i udbudsmaterialet er ordregivers risiko. Det gælder eksempelvis i kendelsen den 4. marts 2016, Biblioteksmedier A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S.

Rationalet synes logisk, når ordregiveren har udarbejdet materialet. I flere kendelser har Klagenævnet dog slået fast, at det kun er uklare krav, som har haft en betydning for tilbudsafgivelsen og udbuddets udfald, der kan betragtes som en overtrædelse af udbudsreglerne. Den nyeste kendelse i sådanne sager er Klagenævnets kendelse den 22. december 2017, AOF mod Sønderborg Kommune, hvor det blev slået fast, at den uklarhed, der blev klaget over, ikke havde medført tvivl hos tilbudsgiverne og derfor ikke kunne betragtes som en overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, jf. udbudslovens § 2. 

Sagen kort

I kendelsen var der opsat to næsten enslydende krav i forhold til tilbudsafgivelsen. I udbudsbekendtgørelsens pkt. 1.3.5 fremgik det klart, at det endelige tilbud skulle afgives senest den 6. november kl. 10.30, mens klokkeslættet ikke var gentaget under udbudsbekendtgørelsens pkt. 8, der indeholdt en samlet datotidslinje for udbudsproceduren. Klagenævnet lagde i kendelsen vægt på, at den manglende gengivelse af klokkeslættet i datotidslinjen ikke have skabt en uklarhed, som havde været egnet til at skabe tvivl om, hvornår det endelige tilbud skulle være indleveret. Dette blev også støttet af, at samtlige tilbudsgivere, med undtagelse af klageren, havde afgivet deres endelige tilbud inden for den fastsatte frist den 6. november kl. 10.30. Generelt må det også være sådan, at oplysninger, der angives i udbudsbekendtgørelsen – som er et styrende og essentielt dokument i en udbudsproces – må antages at være kendt for alle tilbudsgivere. Formentlig er der også et generelt udgangspunkt om, at udbudsbekendtgørelsen hierarkisk er det højest rangerende dokument i tilfælde af sådanne uklarheder.

Genkendelig praksis om uklare krav

Klagenævnet for Udbud og byretten har tidligere vurderet nogle uklare angivelser i et udbudsmateriale, der var klaget over i en kendelse den 12. august 2013, Medtronic Danmark A/S mod Region Midtjylland. Klagenævnet konstaterede bl.a., at Region Midtjylland havde overtrådt gennemsigtighedsprincippet ved nogle uklare og forskellige angivelser i udbudsbetingelserne af, hvordan tilbuddene ville blive vurderet i relation til et nærmere angivet kvalitativt delkriterium. Klagenævnet udtalte, at det anførte i udbudsbetingelserne og det anførte i kravspecifikationen var tydeligt modstridende, og at denne uklarhed medførte, at Region Midtjylland havde handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet. Byretten ændrede denne del af kendelsen med henvisning til, at der var tale om en tydelig divergens, hvorfor tilbudsgiverne ikke kunne være i tvivl om meningen. Ifølge byretten var fejlen ikke af en sådan karakter, at gennemsigtighedsprincippet var overtrådt. 

Dobbelttjek udbudsmaterialet, inden det offentliggøres

Selv om Klagenævnet har accepteret visse uklarheder i udbudsmaterialer, er det stadig ekstremt vigtigt, at udbudsmaterialet bliver udarbejdet på en struktureret måde, så det er let at finde rundt i for tilbudsgiverne. Ikke mindst fordi et klart materiale også giver skarpere tilbud. Det er værd at huske, at hele formålet med en udbudsproces jo er at finde den bedste løsning til det bagvedliggende projekt. Det er derfor særligt vigtigt, at alle krav og ønsker til den konkrete opgave beskrives tydeligt, så det bliver klart for leverandørerne, hvad de skal give tilbud på. Herved er det også muligt at reducere risikoen for at modtage ukonditionsmæssige tilbud og undgå eventuelle klager på baggrund af uklarheder i udbudsmaterialet. Det er særligt vigtigt ved store og komplicerede udbud, hvor udbyderen måske har et utal af forskellige enkeltheder at tænke på. Før offentliggørelsen af udbudsmaterialet er det derfor en god idé at få kollegaer eller andre – som ikke har deltaget i udarbejdelsen – til at læse materialet igennem for at høre, om de oplever dele af materialet som uklart eller finder gentagelser, der ikke stemmer overens.