Og ophavsretten og ytringsfriheden levede lykkeligt til deres dages ende…

Sagen kort fortalt

Sagen udspringer af henholdsvis en tegning bragt i Berlingske Tidende den 18. maj 2019 og et fotografi bragt den 22. april 2020. Tegningen var anvendt som illustration til en artikel med titlen "Ondskaben i Danmark", der handlede om de øvrige nordiske landes syn på den hårde tone i den danske udlændingedebat. Tegningen refererer tydeligt til Den Lille Havfrue, men hun er udstyret med et flosset Dannebrog og et ansigt med forvrængede zombie-træk.

Edvard Eriksens Arvinger I/S, som er indehaver af ophavsretten til skulpturen, anlagde herefter sag mod Berlingskes ansvarshavende chefredaktør for krænkelse af ophavsretten og god markedsføringsskik. Fotografiet, der viser Den Lille Havfrue med mundbind på, blev anvendt som illustration til en artikel med titlen" ”Bange for Coronasmitte? Så stemmer du nok på Dansk Folkeparti”. Fotografiet blev inddraget i retssagen efter at være blevet bragt i Berlingske i april 2020. Artiklen omhandlede et forskningsprojekt på Aarhus Universitet, der påviste et sammenfald mellem smittefrygt og højrepolitisk overbevisning blandt danskere.

Byrettens afgørelse

Byretten fandt, at de to illustrationer krænkede arvingernes ophavsretlige eneret til udnyttelse af Den Lille Havfrue, idet tegningen og fotografiet havde en ubestridelig og tilsigtet lighed med det originale værk. Arvingerne fik også medhold i, at den negative politiske kontekst, som værket blev anvendt i, var i strid med deres ideelle ophavsrettigheder.

Byretten afviste dermed, at referencerne til Den Lille Havfrue var omfattet af Berlingskes ytringsfrihed i forbindelse med formidling af emner af åbenbar offentlig interesse. Byretten lagde i den forbindelse vægt på, at referencen til Den Lille Havfrue ikke var nødvendig for at formidle artiklernes budskab. Byretten afviste ligeledes, at tegningen udgør et selvstændigt værk, der alene anvender stilelementer og ideer fra det oprindelige værk.

Derimod fandt byretten det ikke bevist, at Berlingske havde udnyttet Den Lille Havfrues status som nationalt ikon i strid med god markedsføringsskik.

Landsrettens afgørelse

I sagen for Østre Landsret skulle landsretten yderligere tage stilling til, hvorvidt tegningen udgjorde en lovlig parodi, og hvorvidt den specifikke kontekst, som tegningen og fotografiet indgik i, gjorde dem til lovlige ytringer i medfør af Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 10.

Berlingskes chefredaktør og biintervenienten Danske Medier gjorde i den henseende gældende, at Den Lille Havfrue konkret ikke blev anvendt i sin status af ophavsretligt beskyttet kunstværk, men som nationalikon og symbol for Danmark og danskhed.

Landsretten afviste imidlertid det synspunkt og stadfæstede byrettens dom med den forskel, at vederlaget til arvingerne blev hævet til 300.000 kr. Modsat byretten nåede landsretten endvidere frem til, at tegningen og fotografiet var i strid med god markedsføringsskik. Det blev begrundet med, at anvendelsen af Den Lille Havfrue var sket med henblik på at tiltrække opmærksomhed og derved øge interessen for Berlingskes journalistiske produkter.

Landsrettens dom var bemærkelsesværdig, idet den væsentligt reducerede betydningen af ytringsfrihedshensyn og det ulovbestemte parodiprincip i forhold til den hidtidige retsopfattelse.

Højesterets afgørelse

I modsætning til de tidligere instanser frifandt Højesteret ved dommen af 17. maj 2023 Berlingskes chefredaktør for de påståede krænkelser.

Ved sin dom slår Højesteret fast, at der i dansk ophavsret gælder et parodiprincip, der hviler på en fast dansk og fællesnordisk tradition med støtte i forarbejderne til ophavsretsloven og retspraksis. Med henvisning til EU-Domstolens praksis om Infosoc-direktivet og i overensstemmelse med implementeringen af DSM-direktivet i dansk ret i 2021 og forarbejderne hertil fandt Højesteret endvidere, at parodibegrebet skulle forstås EU-konformt. Dette betyder blandt andet, at parodier kan være lovlige både i tilfælde, hvor parodien retter sig mod selve værket, og hvor parodien vedrører noget andet. I den konkrete sag havde Berlingske anvendt Den Lille Havfrue som parodi på Danmark, danskerne og danskhed.

Med henvisning til netop Den Lille Havfrues status som nationalt symbol frifandt Højesteret desuden Berlingske for at have brugt fotografiet af skulpturen med mundbind på i en artikel om COVID 19-pandemien og danskernes politiske observans. I vurderingen af både karikaturtegningen og fotografiet inddrog Højesteret det væsentlige hensyn til pressens ytringsfrihed.

Ud over den konkrete afvejning mellem de kolliderende grundrettigheder udtalte Højesteret generelt om afvejning mellem ophavsretten og ytringsfriheden, at "ved vurderingen af, hvorvidt en ytring har samfundsmæssig relevans, kan der lægges vægt på hensynet til pressens funktion, ytringens politiske karakter og den kunstneriske ytringsfrihed. Endvidere skal bl.a. karakteren og alvoren af de sanktioner, som krænkelsen afføder, indgå ved vurderingen af, om der ved håndhævelsen af den påberåbte immaterialret sker et videre indgreb i ytringsfriheden, end hvad der er nødvendigt i et demokratisk samfund."

Afvejningen mellem de to grundrettigheder skal således ikke kun inddrage, om det er nødvendigt at bruge et ophavsretligt beskyttet værk til at formidle et budskab, men også om det er nødvendigt at gøre indgreb i pressens ytringsfrihed for at beskytte rettighedshavernes ophavsrettigheder. Højesterets udtalelse indikerer desuden, at meget strenge sanktioner for immaterialretskrænkelser i visse tilfælde kan medføre en uhensigtsmæssig "chilling effect" på ytringsfriheden.

Endelig frifandt Højesteret Berlingskes chefredaktør for den påståede krænkelse af markedsføringsføringsloven. I modsætning til landsretten udtalte Højesteret, at selvom Berlingske som kommerciel avisvirksomhed er erhvervsdrivende i markedsføringslovens forstand, finder markedsføringsloven ikke anvendelse for pressens redaktionelle indhold. Denne klare udtalelse fra Højesteret har væsentlig betydning for danske medier. I modsætning til landsrettens dom i sagen er Højesterets dom på dette punkt desuden i overensstemmelse med den hidtidige praksis vedrørende pressens brug af personbilleder. Og således levede ophavsretten og ytringsfriheden lykkeligt til deres dages ende…

Dommen kan læses her.

Vi overtog sagen for Højesteret og har repræsenteret Berlingskes chefredaktør og Danske Medier som biintervenient.