Var krav om sikkerhedsgodkendelse proportionalt?

Klagenævnet for Udbuds kendelser den 30. april 2020; Fayard A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse og 1. maj 2020; Karstensens Skibsværft A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse

Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse (FMI) havde i 2015 udbudt seks rammeaftaler om reparation og vedligeholdelse af krigsskibe. Det fremgik af udbudsbekendtgørelsen (og rammeaftalerne), at tilbudsgiverne skulle sikre, at kun sikkerhedsgodkendte personer var beskæftiget med opgaverne ‒ både hos tilbudsgiveren og eventuelle underleverandører.

FMI iværksatte i november 2019 et miniudbud under en af aftalerne med henblik på et klassesyn af inspektionsfartøjet Thetis. De tre skibsværfter på rammeaftalen afgav alle tilbud. FMI meddelte tilbudsgiverne, at FMI ville indgå aftale med Orskov Yard, og at hverken Fayard eller Karstensens Skibsværfts tilbud var konditionsmæssige. Det skyldtes, at ingen af dem havde medsendt en erklæring om anvendelse af sikkerhedsgodkendt personale. 

Kravet om sikkerhedsgodkendelse og proportionalitetsprincippet 

Både Fayard og Karstensens Skibsværft nedlage i deres respektive klagesager påstande om, at Klagenævnet for Udbud skulle konstatere, at kravet om sikkerhedsgodkendelse ikke var proportionalt. Derfor skulle Klagenævnet for Udbud annullere FMI's beslutning om at indgå kontrakt med Orskov Yard. 

Det blev oplyst under klagesagerne, at FMI tidligere havde tildelt kontrakter under rammeaftalerne uden at kontrollere, om kravet om sikkerhedsgodkendelse var opfyldt. FMI oplyste imidlertid, at man i november 2018 havde besluttet at have større fokus på rammeaftalernes krav. Herunder også at leverandørerne skulle være sikkerhedsgodkendte på virksomheds- og personniveau. 

Klagerne gjorde gældende, at kravet om dokumentation for sikkerhedsgodkendelse ikke var klart annonceret, og at det altså ikke havde været håndhævet af FMI tidligere. Desuden mente klagerne ikke, at kravet var proportionalt, da arbejde på et skibsværft involverer adskillige forskellige medarbejdere og underleverandører, som det ikke er proportionalt at kræve alle var sikkerhedsgodkendte på personniveau. 

FMI gjorde gældende, at kravet om sikkerhedsgodkendelse var annonceret klart (også i det konkrete miniudbudsmateriale), og var en del af de indgåede rammeaftaler. FMI anerkendte, at man havde skærpet håndhævelsen, men at det var sagligt, fuldt proportionalt og ikke medførte forskelsbehandling af tilbudsgiverne. 

Klagenævnets blåstempling

Klagenævnet for Udbud fandt, at det fulgte af både rammeaftalen og betingelserne for miniudbuddet, at leverandørerne skulle være sikkerhedsgodkendt både på virksomheds- og personniveau. Det fremgik desuden af invitationen til at deltage i miniudbuddet, at leverandørerne ved indsendelse af tilbuddet skulle oplyse, at de medarbejdere, der skulle udføre den konkrete opgave, var sikkerhedsgodkendte. Kravene om sikkerhedsgodkendelse fremgik således tydeligt, og var ikke i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Klagenævnet for Udbud anførte videre, at kravene var fastsat, for at Danmark kunne leve op til sine internationale forpligtelser, blandt andet i NATO-regi, og at de ikke var i strid med proportionalitetsprincippet. Klagenævnet for Udbud understregede i den sammenhæng, at FMI (i det konkrete miniudbud) havde pligt til at sikre, at den vindende tilbudsgiver levede op til kravene, uanset hvordan FMI havde håndhævet kravene under tidligere miniudbud. 

Kromann Reumerts bemærkninger

Kendelserne understreger vanskeligheden i at påberåbe sig proportionalitetsprincippet. Det er ordregivers prærogativ at fastsætte kravene til sine indkøb, og der skal meget til, før Klagenævnet for Udbud vil tilsidesætte ordregivers vurdering af, hvilke krav ordregiver ønsker at opstille for sine leverandører og varer. Ordregiver er herefter forpligtet til at sikre at tilbudsgiverne lever op til de opstillede krav ‒ uanset i hvilket omfang ordregiver tidligere har håndhævet kravene.  

Samtidig understreger kendelserne, at også ethvert miniudbud skal ses som en selvstændig proces. Det forhold, at FMI ikke under tidligere miniudbud (under samme rammeaftale) havde håndhævet kravet om sikkerhedsgodkendelser, udelukkede således ikke FMI fra (nu) at håndhæve kravet.