Koncipist­reglen i udbuds­retten? Klagenævnet slår fast: Ordregiver bærer risikoen for uklarheder i udbuds­materialet

– Af advokatfuldmægtig Søren Overgaard Eriksen

Uklarheder i udbudsmateriale og tilbud er et tilbagevendende udbudsretligt problem, der har været behandlet i en række sager for Klagenævnet for Udbud. 

Retligt set er der tale om en håndhævelse af gennemsigtighedsprincippet. Generelt hviler risikoen for uklarheder i tilbud eller ansøgninger om prækvalifikation (naturligvis) på leverandøren. Det kan blandt andet udledes af praksis fra EU-Domstolen med henvisning til sagen C-599/10 Slovensko og klagenævnets kendelse Colas Rails Limited mod Banedanmark den 27. marts 2015. 

Er mindstekrav imidlertid formuleret uklart i udbudsmaterialet, er det klagenævnets faste praksis, at ordregiveren bærer risikoen herfor. I kendelsen Stadsing A/S mod Herning Kommune den 7. oktober 2015 understregede klagenævnet, at ordregiver ikke kunne håndhæve et mindstekrav på 1.000 ml, fordi det var uklart, om den maksimal tilladte volumen var 825 ml eller 1.000 ml.  

Klagenævnet har i to andre kendelser – afsagt med godt to ugers interval – igen udtalt, at ordregiveren som udgangspunkt bærer risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet.

Uklart egnethedskrav kunne ikke håndhæves, idet tre referencer kunne forstås på flere måder

Den første kendelse, Rengoering.com A/S mod Fredensborg Kommune den 15. februar 2018, vedrørte et udbud om indkøb af rengøring og vinduespolering. Udbuddet var delt op på fire delaftaler efter kommunens geografiske områder. Som et mindstekrav til egnethed fremgik følgende af udbudsmaterialet: "Tilbudsgiver skal have udført mindst tre lignende eller tilsvarende arbejder/opgaver inden for de seneste tre år". 

Der indkom en række tilbud fra forskellige tilbudsgivere, og kommunen afviste af konditionsmæssige årsager alle på nær én tilbudsgiver på hver af de fire rammeaftaler. Kommunen begrundende afvisningen af Rengoering.com's tilbud med, at det ikke opfyldte mindstekravet om "tre lignende eller tilsvarende arbejder/opgaver inden for de seneste tre år", fordi der, ud af de fem vedlagte referencer, kun var én som vedrørte vinduespolering. Det var kommunens opfattelse, at "tre lignende eller tilsvarende arbejder/opgaver" skulle forstås som tre arbejder/opgaver, der både omfattede rengøring og vinduespolering, alternativt tre referencer for henholdsvis rengøring og vinduespolering. Rengoering.com klagede til Klagenævnet for Udbud over afvisningen og fik medhold. Klagenævnet bemærkede, at det ikke fremgik tydeligt nok af udbudsmaterialet, at mindstekravet efter sammenhængen klart måtte forstås på en sådan måde, at det omfattede tre referencer inden for både rengøring og vinduespolering. I den forbindelse udtalte klagenævnet, at kommunen bar risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet og konkluderede, at afvisningen af Rengoering.com dermed var uberettiget. 

Den anden kendelse, AV Form A/S mod Fællesindkøb Fyn, Fællesudbud Sjælland, Indkøbsfællesskab Nordsjælland og Vestegnens Indkøbsforum (undtagen Høje-Taastrup Kommune) den 2. marts 2018, angik et sortimentsudbud i form af en rammeaftale om levering af hobby- og beskæftigelsesmaterialer. Ordregiver modtog i første omgang udelukkende ukonditionsmæssige tilbud og valgte på den baggrund at overgå til udbud med forhandling efter udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 2. 

Tre tilbudsgivere, herunder AV Form A/S, afgav herefter i anden runde efter forhandlingerne på ny tilbud, men AV Forms tilbud blev imidlertid igen erklæret ukonditionsmæssig og dermed afvist.

Tilbudsgiverne skulle, som en del af deres tilbud, udfylde en tilbudsliste, der bestod af en obligatorisk del og en del, der blev kaldt "Øvrigt sortiment". Ordregiver havde fastsat et mindstekrav til tilbudsgivernes udfyldelse af den obligatoriske tilbudsliste, så tilbudsgiverne overordnet skulle udfylde 90 % af de anførte varelinjer. 

Ordregivers afvisning af AV Form var begrundet med, at AV Form ikke opfyldte 90 %-grænsen, idet der var fejl i to varelinjer på grund af en forskelligartet fortolkning af begrebet "assorteret". Ordregiver mente, at "assorteret" skulle forstås som synonym for "forskellig", mens AV Form mente, den almindelige sproglige forståelse af assorteret er "udvalgte". 

AV Form klagede over afvisningen til Klagenævnet for Udbud og fik medhold. I den forbindelse bemærkede klagenævnet, at ordregiveren ikke havde beskrevet i udbudsmaterialet, at betydningen af "assorteret" var lig med "forskellig", og som følge heraf måtte indkøbsfællesskabet bære risikoen for uklarheden. På den baggrund konkluderede klagenævnet, at indkøbsfællesskabet uberettiget havde afvist AV Forms tilbud som ukonditionsmæssigt og annullerede indkøbsfællesskabets tildelingsbeslutning. Derudover gav klagenævnet for første gang nogensinde en ikke-bindende, foreløbig udtalelse efter klagenævnslovens § 14 a om, at der ikke forelå særlige forhold, der tilsigtede en fortsættelse af kontrakten i medfør af udbudslovens § 185, stk. 2.

Koncipistreglen finder altså også anvendelse i udbudsretten – vær omhyggelig og sørg for transparens

Med de ovennævnte kendelser fortsætter klagenævnet sin faste praksis, hvorefter den part, der har affattet den uklare tekst, også bærer risikoen for den; hvad enten det er tilbudsgiver eller ordregiver. Denne tilgang udspringer formentlig af den aftaleretlige koncipistregel, hvorefter en uklar aftale eller kontrakt skal fortolkes imod dens forfatter. Udbudsretligt set skal baggrunden findes i gennemsigtighedsprincippet.

Både ordregivere og tilbudsgivere opfordres derfor til at være særdeles omhyggelige i forbindelse med udarbejdelsen af udbudsmaterialet og tilbuddet, da uklarheder i yderste konsekvens vil kunne spænde ben for ordregiverens indkøb eller tilbudsgivers chance for at vinde et offentlig udbud.